No caso, a sentença decretou o divórcio do casal, concedeu a guarda do filho menor à mãe e regulou o direito de visita do pai ao filho. A decisão foi mantida no TJ/SP.

O pai, então, recorreu ao STJ alegando que as decisões ignoraram os elementos que o apontam como pessoa responsável e apta a cuidar do filho em guarda compartilhada. Apontou ainda violação ao art. 1.584, inciso II, parágrafo 2º, doCC, que trata da guarda compartilhada.

O dispositivo estabelece que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor“.

Para a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, o termo “será” “não deixa margem para debates periféricos, fixando a presunção de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor“.

A ministra ponderou ainda que, muitos julgadores, ao vislumbrarem que o conflito entre os pais pode gerar grave estresse para a criança ou o adolescente, optam pela guarda unilateral. No entanto, essa situação, segundo ela, “suprime do menor um ativo que é seu por direito: o convívio com ambos os ascendentes“.

Prova cabal

Para Nancy Andrighi, apenas quando houver “fundadas razões” é possível se opor a que o antigo companheiro partilhe a guarda dos filhos. Nesse sentido, “não subsistem, em um cenário de oposição à guarda compartilhada, frágeis argumentos unilaterais desprovidos de prova cabal, que dariam conta da inépcia (geralmente masculina) no trato da prole“.

A ministra destacou que o bem-estar e o interesse do menor devem ser priorizados. Segundo ela, apenas é possível afastar a guarda compartilhada “na hipótese de inaptidão para o exercício da guarda por parte de um dos ascendentes, pleito que deverá ser pedido e provado previamente, ou mesmo incidentalmente, no curso da ação que pede a implantação da guarda compartilhada“. Com informações do STJ.