O relator nada mais fez do que prestigiar os princípios da fraternidade e da dignidade humana, matrizes jurídicas aplicadas nos tribunais
Por Álvaro Reinaldo de Souza – RJ
As razões do pedido filial para a concessão de prisão domiciliar ao ex-presidente Jair Bolsonaro, ora condenado, tiveram por objeto a aplicação dos princípios da fraternidade e da dignidade humana, preâmbulos da nossa Carta Magna (art. 1º, inciso III) e fundamentos da Declaração Universal dos Direitos Humanos e da Convenção Americana dos Direitos Humanos (art. 5º. Item 1).
E suplementarmente a aplicação do artigo 6º, caput, da Constituição Federal (direito à saúde)
De um lado a decisão do relator, que concedeu a prisão domiciliar está sustentada pela razão histórica e, de outro, pela razão técnica e operacional, razões fundamentadas no âmbito da Fraternidade e da Dignidade Humana.
Luciana Neves (in Direito e Políticas públicas: análise da incidência da fraternidade como critério decisório e constitucional às políticas públicas no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988. In: FONSECA, Reynaldo Soares da; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro).
As políticas públicas no Direito Constitucional Fraterno: Estudos em Homenagem à ministra Laurita Vaz. Belo Horizonte (Ed. D’Plácido, 2023, p. 198) afirma que – a se considerar a fraternidade como categoria jurídica – alicerçada na matriz decisória do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, e na sua aplicação pelos Tribunais brasileiros, cita como exemplos os julgados (*).
Muito oportuno é o trecho do voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF n. 186-2/DF – em que eram discutidos atos administrativos que instituíram o programa de cotas raciais para ingresso na Universidade de Brasília – no ponto em que fez consignar que “ a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.”
No caso concreto do ex-presidente em que se faz presente também a dignidade humana – a condição de saúde como essencial a recuperação física e mental do indivíduo apenado – não se pode em qualquer hipótese afastar o raciocínio do princípio da fraternidade.
O caminho que se apresenta na direção de ambas – fraternidade e dignidade humana – é ver essas capacidades pelo que são: em vez de vê-las como algo que nos separa, devemos ter em conta que a fraternidade é o fio que liga nossa presença no círculo da vida. Aliás, as representações jurídicas associadas ao binômio fraternidade e dignidade humana conferem uma dúplice razão de proteção das injustiças e das ilegalidades.
O aspecto primeiro que a fraternidade contempla é encontrado em Martínez ( in MARTÍNEZ, Fernando Reys. “El valor Constitucional de la Fraternité”. In: Revista Española de Derecho Constitucional, 123, septiembre-diciembre 2021, p. 51. Tradução literal para o Português ) anota que “a ideia política de fraternidade como a construção ideológica de uma comunidade política específica (nacional ou estatal) formada livremente por cidadãos iguais, unidos por um forte sentimento ou convicção de pertencimento comum a uma determinada comunidade, que pertence a uma ideia ou projeto específico de mudança política e implementação conjunta” .
Ainda de acordo com André Gustavo Corrêa de Andrade e André Gustavo Corrêa de Andrade “a despeito de todas as suas diferenças físicas, intelectuais, psicológicas, as pessoas são detentoras de igual dignidade. Embora diferentes em sua individualidade, apresentam, pela sua humana condição, as mesmas necessidades e faculdades vitais. a dignidade é composta por um conjunto de direitos existenciais.
Os interesses em evitar a dor, manter relações afetivas, obter uma moradia, satisfazer a necessidade básica de alimentação e tantos outros são comuns a todos os homens”.
Ingo Wolfgang Sarlet ( in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, afima que “Aliás, também por esta razão é que se impõe o seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídica, que deve zelar para que todos recebam igual (já que todos são iguais em dignidade) consideração e respeito por parte do Estado e da comunidade.
De resto, aponta para a dimensão política da dignidade, igualmente subjacente ao pensamento de Hannah Arendt, no sentido de que a pluralidade pode ser considerada como a condição (e não apenas como uma das condições) da ação humana e da política.”.
De especial significado vários julgados, sobretudo habeas corpus, em que o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, indicou e tem indicado como razão de decidir a concepção jurídica centrada na fraternidade, de que são exemplos (**).
O que fez o relator no caso de Bolsonaro
Há espaço para afirmar que a fraternidade segue portadora de uma tal condição jurídica, influenciadora da base dos direitos, notadamente dos direitos fundamentais, dos direitos humanos, os quais, dispostos na sociedade em rede, são feitos dependentes da valoração da cooperação digital, em sua excelência, enquanto sociedade plural, tomados pela vocação fraternal, chamados tanto a viver com nitidez nossa condição própria, como a ser portadores de comunhão.
E conexão uns com os outros, a dizer, verdadeiras lições extraídas do mais genuíno sentido da fraternidade, a qual podemos aprender, não sem antes conferir a origem que a sustenta, no sentido de que, ao referir à fraternidade, também se está a falar da liberdade e da igualdade, as quais, usufruem da condição de serem irmãs inseparáveis que integram a soberania popular.
Há nesse aspecto primordial um ponto de relevância.
Enquanto à liberdade e à igualdade são reservadas a condição principiológica e de direitos, não se pode dizer que recai sobre a Fraternidade igual reconhecimento, ainda que, pela força de sua dimensão democrática, trata-se de expressão de alto significado voltado à plena soberania.
A esse respeito pondera Fonseca e Fonseca ( in FONSECA, Reynaldo Soares da; FONSECA, Rafael Campos Soares da. Federalismo Fraternal: concretização do princípio da fraternidade no federalismo. In: Direitos Humanos e Fraternidade: estudos em homenagem ao Ministro Reynaldo Soares da Fonseca [recurso eletrônico]. Organizadores: José de Ribamar Fróz Sobrinho; Roberto Carvalho Veloso; Marcelo de Carvalho Lima;
Márcio Aleandro Correia Teixeira; Ariston Chagas Apoliano Júnior. São Luís: ESMAM e EDUFMA, 2021, v. 1, p. 34. ) que […]
A fraternidade também é parâmetro normativo de correção da conduta de sujeitos de direito, ou seja, consiste em categoria dotada de normatividade de caráter relacional com aptidão para regular a vida gregária e estabilizar as expectativas sociais no tocante às condutas humanas. Ante essa razão, o ideal fraternal assume centralidade nas operações de fundamentação, legitimação, identificação, qualificação e positivação de direitos fundamentais.
Aduzem ainda que “na qualidade de condicionante normativo-estrutural ao sistema jurídico, o conceito de fraternidade incidente sobre a ordem constitucional revela valor normativo influente sobre o conteúdo, função e finalidade desta.
Mas é da força de sua aplicação jurídica que a mesma vem galgando lugar de destaque na esfera do Judiciário. Nesse sentido, o Superior Tribunal Justiça em recente julgamento firmou significativa tese no Tema Repetitivo 1120.
Da relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca veja-se essa importante decisão a respeito do contexto em que a fraternidade segue recepcionada pela jurisprudência proferida na 5ª Turma, HC 179603/MS, DJe 08/02/2017 em que o princípio da fraterniadade é elevado a uma categoria jurídica que vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade e, como princípio constitucional, é um macro princípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CF/88 (preâmbulo e art. 3º).
E que multicitado princípio é possível de ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos direitos humanos e a humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal.
Esse o caráter de exigibilidade em que se encontra impregnada a atuação do Estado, tanto na exigibilidade desses direitos, como na sua prestação e acesso.
“É inquestionável, portanto, a exigibilidade desses direitos, vistos o seu grau de positivação e o arsenal de medidas judiciais colocados à sua disposição”.
Demais disso, foi considerado, pelo Relator, que o requerente encontra-se em situação de saúde cuja gravidade exige um acompanhamento médico personalizado e não suscetível de interrupções, como as que tem ocorrido, em internações intermitentes, inexistindo periculum libertatis, pois, o risco agravar quadro de saúde é iminente para o apenado.
Assim, em caráter excepcional e considerando os princípios acima elencados – fraternidade e dignidade humana – bem andou o Relator em conceder ao ex-presidente o benefício da prisão domiciliar, visto que passível a hermenêutica, por analogia, do inciso II, do artigo 318 do CPP, por período suficiente para sua completa recuperação física e psicológica, em convívio familiar, aplicadas as medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
A grande mídia, em especial alguns dos seus membros, pretendem impor a narrativa de que o ministro relator decidiu por uma saída honrosa, como se acuado estivesse . Nada mais agressivo, inverossímil e delirante por rábulas conhecidos que permeiam as redações.
O relator nada mais fez do que prestigiar os princípios da fraternidade e da dignidade humana, matrizes jurídicas que já vem sendo aplicadas pelos nossos tribunais superiores.
(Álvaro Reinaldo de Souza é professor de pós-graduação em Direito Constitucional, professor emérito da Unirio ee foi pró-reitor da Universidade de Santa Catarina)
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(*) ADI 4388, rel. Min. Rosa Weber, sessão virtual do Pleno de 21 de fevereiro a 2 de março de 2020; ADI 4277, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, julgado em 5/5/2011; ADI 5357, rel. Min. Edson Fachin, Pleno, julgado em 09 de junho de 2016; HC 146897. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29/11/2017; HC 188380, Min. Luiz Roberto Barroso, DJe 14/08/2020; HC 187.305, Min. Carmen Lúcia, DJe 23/06/2020; RHC 192831, Min. Alexandre de Moraes, DJe 29/10/2020; HC 94163, Min. Carlos Britto, 1ª. Turma, DJe 02/12/2008.
(**) HC 646490/SP, HABEAS CORPUS 2021/0049342-4; HC 602425 / SC HABEAS CORPUS 2020/0192829-9; AgRg no HC 634333/MS, AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0338860-2; AgRg no HC 629666/SC AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0316656-9; RHC 136312 /PR RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2020/0272972-1; AgRg no HC 589489 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0143806-7; AgRg no HC 580192/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0109813-0; AgRg no PExt no RHC 113084/PE, AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2019/0143508-6; AgRg no HC 574847/PR, AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS, 2020/0091347-3; AgRg no RHC 120238/SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS, 2019/0335209-2; AgRg no RHC 122051/SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2019/0375756-8; AgRg no HC 560412/RN AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0028263-6; HC 536899/SP HABEAS CORPUS, 2019/0295440-9; HC 547511/SP HABEAS CORPUS 2019/0351821-2; AgRg no RHC 113084/PE, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2019/0143508-6; AgInt no HC 507732/TO AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS 2019/0123911-4; HC 525278/SP HABEAS CORPUS 2019/0229723-1; RHC 114345/SP RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2019/0174589-1; HC 516040/SP HABEAS CORPUS 2019/0173639-8; HC 512376/PA HABEAS CORPUS 2019/0151396-6; HC 510718/MA HABEAS CORPUS 2019/0139978-2.
